Brand­stif­ter im Feu­er­wehr­an­zug

Die heute von Bun­des­jus­tiz­mi­nis­ter Heiko Maas für die Große Ko­ali­ti­on vor­ge­stell­te Ver­pflich­tung zur Spei­che­rung be­stimm­ter Kom­mu­ni­ka­ti­ons­da­ten (Leit­li­nie) kann man nen­nen wie man mag, sie ist ein gro­ber po­li­ti­scher Feh­ler, des­sen Kon­se­quen­zen in der Zu­kunft kaum ab­seh­bar sind.

Das Ge­röll bei­sei­te­rol­len

Um den Vor­schlag zu be­wer­ten, muss man ei­ni­ges der Dis­kus­si­on der letz­ten Jahre ge­wis­ser­ma­ßen ab­tra­gen, um zum Kern des Pro­blems vor­zu­drin­gen. Da ist ak­tu­ell bei­spiels­wei­se die Dis­kus­si­on um die Be­nen­nung der Ver­pflich­tung, die auf einer Ebene von po­li­ti­scher Über­zeu­gung bzw. Ver­ne­be­lung ar­gu­men­tiert, aber den Kern der Maß­nah­me nicht be­rührt. Da ist die Frage, was in an­de­ren Län­dern ge­setz­lich ge­re­gelt ist – lei­der a prio­ri ohne den Nach­weis be­stimm­ter wei­te­rer Punk­te über­haupt kein Ar­gu­ment und nur ein Indiz für ir­gend­et­was, das man be­nen­nen und be­wei­sen müss­te.

Zu be­ob­ach­ten ist lei­der auch eine Ver­recht­li­chung der Dis­kus­si­on: Ob ein Ge­setz durch das BVerfG kas­siert wird oder nicht, wie diese Maß­nah­me über­haupt ju­ris­tisch zu be­wer­ten ist – und zwar selbst dann, wenn es sich um einen Grund­ge­setz­ver­stoß han­delt – ist eine Se­kun­där­ar­gu­men­ta­ti­on, die sich auf ko­di­fi­zier­tes Recht be­ruft und auf In­stan­zen, auf deren Ver­pflich­tung man sich ge­wis­ser­ma­ßen ge­ei­nigt hat. Läßt man die auch phi­lo­so­phisch schwer ent­scheid­ba­re Frage außen vor, ob Men­schen­rech­te als Na­tur­rech­te so­zu­sa­gen vor­recht­lich ge­ge­ben sind (da­ge­gen spricht im­mer­hin, dass man of­fen­bar über Um­fang und Gren­zen immer wie­der strei­ten muss), bleibt Recht – ins Un­rei­ne ge­spro­chen – die Summe von so­zia­len Nor­men, die man ei­ni­ger­ma­ßen prä­zi­se schrift­lich be­schrie­ben hat, denen man in einem for­ma­len Pro­zess Ver­bind­lich­keit ver­schafft hat und deren Ver­stö­ße man eben­so ver­bind­lich mit schwe­ren Übeln gegen den Han­deln­den ver­sieht. Wir haben uns aus guten, kul­tu­rel­len Grün­den an­ge­wöhnt, das obers­te Ge­richt nicht nur wegen sei­ner Klug­heit auf einen So­ckel zu stel­len, damit in der sä­ku­la­ri­sier­ten Ge­sell­schaft über­haupt noch ir­gend­ei­ne In­stanz wirk­lich be-frie­den kann, al­lein das än­dert aber nichts an der Struk­tur von Recht: Die Ar­gu­men­ta­ti­on mit Recht ist immer ein Re­kurs auf eine vor­he­ri­ge Ei­ni­gung, weil das Recht älter als das ist, das ge­ra­de zur De­bat­te steht. Diese Ein­sicht bringt es mit sich, dass ge­ra­de mit dem ge­setz­ge­ben­den Ver­fas­sungs­or­gan Dis­kus­sio­nen über Ver­stö­ße gegen hö­her­ran­gi­ge Nor­men etwas schwie­rig sind, denn das Organ selbst ist es, dem ei­gent­lich als Re­prä­sen­tant des Sou­ve­räns genau die Ent­schei­dung der Frage ob­liegt, was künf­tig an­ders sein soll als bis­her. Trifft es diese Ent­schei­dung (im Rah­men frü­he­rer Ent­schei­dun­gen an­de­rer Or­ga­ne -> Grund­ge­setz­än­de­run­gen), so er­füllt es genau seine Auf­ga­be: Die­ses Organ han­delt eben durch Ge­set­ze als seine Kom­mu­ni­ka­tio­nen, es ver­än­dert den be­ste­hen­den Zu­stand.

Und egal, ob man mit den Ver­tre­tern der Ko­ali­ti­on der Mei­nung ist, ein Ge­set­zes­ent­wurf sei „ab­ge­si­chert“, weil er sich an der In­nen­sei­te der Recht­wid­rig­keits-De­mar­ka­ti­ons­li­nie be­fin­det, oder ob man mit mir einer Mei­nung ist, dass ein Ge­richt keine Rechts­hil­fe-In­stanz für den Ge­setz­ge­ber sein darf, der frei­schwe­bend und au­ßer-rechts­staat­lich ein ma­xi­ma­les Si­cher­heits-Su­per­grund­recht um­set­zen will, es bleibt immer beim sel­ben Er­geb­nis: Recht und Po­li­tik sind mit­ein­an­der ver­schränkt und ver­wo­ben, aber sie sind zwei­er­lei, wie jeder po­li­tisch schwa­che Ge­set­zes­ent­wurf zeigt, der nicht ver­fas­sungs­wid­rig ist. Zu reden ist über Po­li­tik, und zu reden ist ge­ra­de dann über kon­kre­te Nor­men, wenn über Prin­zi­pi­en ge­strit­ten wird.

Ver­fas­sungs­ge­rich­te er­brin­gen keine Eig­nungs­nach­wei­se

Wich­tig ist Recht­spre­chung als In­di­ka­tor dafür, ob ein Han­deln, eine Ver­wal­tungs­akt, eine Norm eine bis­he­ri­ge Linie über­schrei­tet, auf die man sich ver­stän­digt hat. Das ist vom BVerfG in Bezug auf die Spei­che­rung von Kom­mu­ni­ka­ti­ons­da­ten be­reits als rote Linie mar­kiert wor­den. Doch selbst wenn die neue Re­ge­lung exakt an der ver­fas­sungs­kon­for­men Kante der roten Linie ge­baut sein soll­te, heißt das ei­gent­lich nur, dass sie nach An­sicht des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­rich­tes nicht rechts­wid­rig wäre. Ob die Norm ver­nünf­tig, klug, po­li­tisch ziel­füh­rend ist, hat das Ge­richt nicht ge­prüft und wird es auch im Rah­men der Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prü­fung nicht tun, es ent­spricht gar nicht sei­ner Rolle im Ver­hält­nis zum Par­la­ment als Ge­setz­ge­bungs­or­gan. In die­sem Zu­sam­men­hang kann man gar nicht klar genug sagen: Auch das BVerfG hat nicht ge­prüft, ob die kon­kre­te Norm Nut­zen stif­tet, Rechts­gü­ter tat­säch­lich schützt. Das BVerfG prüft nur, ob die Norm zu der vom Par­la­ment be­haup­te­ten Ziel­er­rei­chung über­haupt ge­eig­net scheint, ohne selbst em­pi­ri­sche Be­wei­se zu lie­fern. Es han­delt sich um eine grobe Plau­si­bi­li­täts­prü­fung. Wie heißt es im Ur­teil aus 2010: „Diese er­for­dert nicht, dass das Re­ge­lungs­ziel in jedem Ein­zel­fall tat­säch­lich er­reicht wird, son­dern ver­langt le­dig­lich, dass die Zweck­er­rei­chung ge­för­dert wird (vgl. BVerfGE 63, 88 <115>; 67, 157 <175>; 96, 10 <23>; 103, 293 <307> ).“ (BVerfG Rz 210).

Ein Ein­griff ohne Schutz

Damit kom­men wir zum ent­schei­den­den Punkt, der unter einem Ge­röll­hau­fen von Theo­ri­en und Wort­ge­klin­gel ver­steckt ist: Es gibt bis heute keine plau­si­blen em­pi­ri­schen Daten dafür, dass so eine Re­ge­lung, deren Qua­li­tät als Grund­rechts­ein­griff un­strei­tig ist, über­haupt nütz­lich ist. Man muß, auch wenn man der Spei­che­rung ge­ne­rell kri­tisch ge­gen­über­steht, im­mer­hin zu­ge­ste­hen, dass es im Ein­zel­fall hö­her­ran­gi­ge Rechts­gü­ter geben könn­te, wel­che die Spei­che­rung recht­fer­ti­gen. Nur ist eben dies nicht der Fall. Eine Ana­ly­se des wis­sen­schaft­li­chen Diens­tes sieht keine Hin­wei­se, ein Max-Planck-In­sti­tut hat das glei­che be­gut­ach­tet  und selbst die Zah­len der Po­li­zei füh­ren, wenn man sie denn glaubt, zu kei­nen si­gni­fi­kant ver­än­der­ten Auf­klä­rungs­quo­ten. Auch gibt es für durch­weg alle schlim­men Taten, wel­che die Öf­fent­lich­keit er­reg­ten (von NSU bis Ger­man Wings) keine Hin­wei­se dar­auf, dass die­sen Taten hät­ten ver­hin­dert wer­den kön­nen, im Ge­gen­teil: Die ty­pi­sche zeit­li­che Ab­fol­ge von Hin­weis-Fak­tum und Da­ten-Ein­sicht­nah­me kann weit­ge­hend nur für eine Tat­auf­klä­rung ge­eig­net sein, nicht aber für eine Tat­ver­hin­de­rung. Nun wäre auch Tat­auf­klä­rung ein durch­aus eh­ren­wer­tes Ziel, aber wo sind die Fak­ten, die das be­le­gen, wo eine sol­che Re­ge­lung schon exis­tiert? Wir bli­cken in gäh­nen­de Leere, wo Sub­stanz sein soll­te. Man wird das Ge­fühl nicht los, „die da oben wis­sen, was wir nicht wis­sen sol­len“, und das er­zeugt einen er­heb­li­chen Ver­trau­ens­scha­den, der in sei­nen Fol­gen gar nicht ab­seh­bar ist.

Ein Ge­set­zes­tumpf, der Trie­be zeugt

Auch ist jede Dis­kus­si­on um den Um­fang der er­ho­be­nen Daten viel zu kurz ge­sprun­gen. Warum soll die Spei­che­rung von Han­dy­da­ten bei Te­le­fo­na­ten in­klu­si­ve der Geo­po­si­ti­on er­laubt sein, Voice-Over-IP (Skype etc.) aber nur, wenn es eine An­schluss­teil­neh­mer­num­mer gibt? Warum sind Daten von SMSen zu spei­chern, nicht aber von Whats­app? Was macht Te­le­fo­na­te ge­fähr­li­cher als an­de­re Kom­mu­ni­ka­ti­ons­for­men? Wir sehen: Hier wird ein Ge­set­zes-Stumpf ge­schaf­fen, auf des­sen Plat­te, so­bald ein wenig Moos ge­wach­sen ist, neue Spros­se wach­sen wer­den. Der Stumpf ist ei­gens dazu auf­ge­stellt. Ge­ra­de hin­ter der of­fen­kun­di­gen Lü­cken­haf­tig­keit der Re­ge­lung sieht man die nächs­ten Be­dar­fe schon her­vor­lu­gen. Ist in der Ge­schich­te der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land je­mals ein Grund­rechts­ein­griff, der mit Si­cher­heits­be­dürf­nis­sen be­grün­det wurde, of­fi­zi­ell zu­rück­ge­baut wor­den? Auch der eh­ren­wer­te Hin­weis auf den Rich­ter­vor­be­halt und schwe­re Straf­ta­ten als Tat­be­stands­vor­aus­set­zung ist wie­der zu ju­ris­tisch ge­dacht; sind die Daten ein­mal in der Welt, steht zu be­fürch­ten, dass sie auch an­ge­zapft wer­den – und dies kei­nes­wegs nur vom „aus­nahms­wei­se“ durch den Rich­ter er­mäch­tig­ten Organ. Ge­ra­de an­ge­sichts der in­zwi­schen of­fen­kun­di­gen Pra­xis des Ab­schnor­chelns durch Aus­lands­ge­heim­diens­te mit an­schlie­ßen­dem Da­ten­aus­tausch kann man so nicht mehr ar­gu­men­tie­ren, ins­be­son­de­re, wenn auch Be­rufs­ge­heim­nis­trä­ger be­trof­fen sind. Will man, was ge­ra­de dis­ku­tiert wird, deren „Hand­les“ via Black­list aus­schlie­ßen, stellt man einen Ho­ney­pot ge­son­dert be­reit. Dies kann man kaum an­ders nen­nen als die flä­chen­de­cken­de Ver­bes­se­rung von Ge­heim­nis­bruch durch Son­der­qua­li­fi­ka­ti­on von Daten. Schon vor den Zei­ten von Big Data hat man es „Ver­ede­lung“ ge­nannt, heute spricht man von „Mar­kie­ren“ der Be­trof­fe­nen (etwa beim Re­tar­ge­ting).

Ein Zom­bie-Ge­setz, das neue Pro­ble­me er­zeugt

Ge­set­ze, zumal sol­che, die kri­ti­sche Grund­rechts­ein­grif­fe be­ein­hal­ten, soll­ten einen ge­wis­sen Zeit­raum über­dau­ern, ohne ob­so­let zu wer­den oder eine Kette neuer Pro­ble­me her­vor­zu­ru­fen. Denkt man sich aber die nahe Zu­kunft, kom­men doch er­heb­li­che Zwei­fel: Bei wel­cher Art von Smart­watch wäre zu spei­chern Pflicht, bei wel­cher nicht? Ist so ein Ge­gen­stand wirk­lich einem heu­ti­gen Handy ver­gleich­bar, das ich even­tu­ell zu Hause zu las­sen ge­wohnt bin, wäh­rend ich die Smart­watch immer am Kör­per trage? Was ist mit Te­le­fo­na­ten mit Smart-TVs, von denen wir in ein paar Jah­ren Mil­lio­nen in den Wohn­zim­mern haben? Was ma­chen wir mit Con­nec­ted Cars, mit Weara­bles, mit dem In­ter­net of Things? Man muss nur ein biss­chen nach­den­ken und stellt fest: Die­ses Ge­setz ist jetzt schon von ges­tern, ein Zom­bie, von dem man nicht sagen kann, ob er schlaff zu Boden fällt oder uns von hin­ten in den Rü­cken hackt. Über zehn Jahre und mehr muss sich ein Ge­setz­ge­ber ent­schei­den, was die Grund­li­nie sei­ner „Si­cher­heits­kon­zep­te“ sein soll.

Wie sieht unser Ent­wurf einer Ge­sell­schaft aus, die an­ge­mes­sen mit Daten um­geht?

An­ge­sichts der vie­len Mög­lich­kei­ten, Kom­mu­ni­ka­ti­on zu ver­schlüs­seln, zu ver­ste­cken, durch Ad-hoc-Netz­wer­ke dem Zu­griff zu ent­zie­hen etc. sehe ich gar keine an­de­re Mög­lich­keit, als eine bi­nä­re Ent­schei­dung zu tref­fen: ent­we­der schnei­det man alles mit oder man lässt es. Wenn man es als Ge­setz­ge­ber lässt, wird man oh­ne­hin immer mehr Da­ten­si­los und zu­neh­mend mehr ver­teil­te Sys­te­me fin­den, die al­ler­hand mit­schnei­den. Das ist die Pra­xis von 30 Mil­lio­nen Face­book-Nut­zern, die flei­ßig an­ge­grif­fen, aber ge­flis­sent­lich über­se­hen wird. Wer nicht ab­sicht­lich in den „Ste­alth Mode“ geht, wird Un­mas­sen von Da­ten­spu­ren hin­ter­las­sen.

Für mich ist am Ende die Frage: Wie soll un­se­re Ge­sell­schaft in zehn oder zwan­zig Jah­ren mit Daten um­ge­hen? Und ich mache kei­nen Hehl dar­aus, dass ich mir trotz eines eher am­bi­va­len­ten Men­schen­bil­des eine Ge­sell­schaft wün­sche, in der Men­schen ein­an­der mehr ver­trau­en und daher Schritt für Schritt ler­nen, sich ein wenig zu öff­nen. Das ist ein Zi­vi­li­sie­rungs­pro­zess, der in­di­vi­du­ell auch eine Ant­wort auf eine Ge­sell­schaft sein kann, die immer frag­men­tier­ter und immer we­ni­ger re­gel­haft mit­ein­an­der um­geht. Tat­säch­lich fin­det die­ser Pro­zess ja auch längst statt, wenn man etwa die Da­ten­preis­ga­ben auf Face­book be­trach­tet, wo bei­na­he jeder pseud­ony­me Nut­zer in­zwi­schen In­for­ma­ti­on von sich ver­öf­fent­licht oder Drit­ten per Klick zu­gäng­lich macht, die außer sei­nem bür­ger­li­chen Namen alles von ihm zei­gen. Na­tür­lich kann man auch den ge­gen­tei­li­gen Stand­punkt ver­tre­ten: Das Pri­va­te als Er­run­gen­schaft ist zu schüt­zen, aus­zu­bau­en. Pa­ra­do­xer­wei­se kommt man wohl mit bei­den Stand­punk­ten zum Er­geb­nis, dass eine Spei­che­rungs­pflicht so­zi­al ei­gent­lich nicht er­wünscht ist. Aber wie auch immer man zu die­ser Frage steht: Ein Ge­setz­ge­ber, der diese Frage mit­tel­fris­tig nicht be­ant­wor­tet und kurz­fris­tig halb­ga­re Lö­sun­gen schafft, zün­delt mit dem Feuer, ge­klei­det in einen Feu­er­wehr­an­zug.